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Due pesi, due misure: il problema della giustizia italiana con la proporzionalità della pena

di Fabrizio Borasi, in Politica, Quotidiano, del

Di fronte ai recenti drammatici sviluppi del caso giudiziario che da anni ha per protagonista l’ex “re dei paparazzi” Fabrizio Corona – un soggetto mai coinvolto in gravi delitti contro la persona, ma solo in reati contro il patrimonio e simili, e di fatto condannato a subire pene maggiori di quelle toccate ad esempio a molti giudicati colpevoli di omicidio – da un lato non ci si può che augurare umanamente che all’interessato sia consentito di raggiungere un equilibrio tra l’esigenza di scontare le pene e quella della salute personale, e dall’altro lato, fermo ovviamente il rispetto per le decisioni di coloro che esercitano le funzioni giudiziarie, sorgono spontanee alcune riflessioni su una situazione più generale, che coinvolge purtroppo molte altre persone, anche se meno note, in quello che è spesso, a parere di chi scrive, uno dei maggiori difetti del concreto modo di funzionamento della giustizia penale italiana: la disparità di trattamento in casi simili e la mancata proporzionalità di trattamento in casi diversi, in particolare la sproporzione talora grave, sia per difetto che per eccesso, delle pene applicate rispetto ai reati commessi.

Gli esempi sono sotto gli occhi di tutti. E se alcune volte si accusa il nostro stato di essere troppo indulgente con i criminali (persone condannate per omicidio o per altri delitti di violenza scarcerate dopo brevi periodi di reclusione), ed altre di eccessivo rigore (persone arrestate per contravvenzioni relative ad irregolarità quasi solo formali ad esempio alle norme urbanistiche, ambientali, di igiene del lavoro ecc.), unendo le due cose molti hanno l’impressione di una giustizia penale che, nonostante le mille normative spesso enormemente dettagliate, o forse proprio a causa di queste (che non consentono quasi mai di individuare una linea di condotta univoca), viene attuata in maniera troppo discrezionale se non quasi arbitraria.

Si tratta però di un’impressione superficiale, dato che se è vero che il problema della sproporzione in eccesso e/o in difetto del trattamento penale dei colpevoli rispetto ai reati commessi esiste, esso non dipende dall’arbitrarietà degli operatori (pubblici ministeri e giudici), ma da qualcosa di molto più profondo. Quel raffinato osservatore della realtà sociale che fu Alexis de Tocqueville (1805 – 1859), nella sua analisi della democrazia americana affermò che per comprendere il funzionamento concreto delle istituzioni politiche e giuridiche di un Paese ci si deve basare sui suoi “costumi” (sui suoi “mores”, nel senso latino del termine), cioè sui valori e sui principi relativi sia alla struttura della società sia alle relazioni umane, che in tale Paese sono predominanti. Le osservazioni del grande pensatore liberale si adattano appieno anche alla giustizia italiana.

Infatti, salvo casi che appartengono alla patologia, la spesso eccessiva sproporzione tra pena e reato propria della nostra giustizia penale non è questione di arbitrarietà dei singoli (che si limitano ad applicare le regole, ovviamente come si usa applicarle), ma piuttosto di mentalità, una realtà come detto molto più profonda, e quindi più difficile da comprendere ed anche (purtroppo, a parere di chi scrive) più difficile da modificare. Si tratta di una mentalità, di un “costume” che si esprime tanto nel modo di emanare le leggi quanto nel modo di applicarle, che interessa sia il contenuto delle norme generali che quello delle sentenze particolari, e che finisce per creare una sorta di “circolo vizioso” che coinvolge tanto i legislatori politici quanto gli operatori giudiziari, pubblici ministeri, giudici e difensori. Un costume che porta a valorizzare ai fini dell’applicazione della legge penale soprattutto, o diciamo meglio in maniera decisamente esagerata, un aspetto (fondamentale ma non unico) della realtà sociale interessata dalla commissione di un reato: la situazione personale e sociale del colpevole (e a monte quella dell’imputato o dell’indagato), trascurando quello altrettanto importante rappresentato dalla gravità oggettiva del reato commesso, e ciò con esiti di segno opposto, a volte favorevoli, a volte come nel caso Corona, contrari al colpevole stesso.

Vediamo di spiegarci, magari semplificando un poco: spero che i puristi del diritto penale vorranno perdonarmi. Tutti i reati, tanto i delitti gravi quanto le contravvenzioni come si usa dire “bagatellari” coinvolgono sempre due “parti”, da un lato il colpevole o presunto tale, dall’altro la vittima (persona fisica, società privata o ente pubblico che sia). Una delle funzioni fondamentali dello stato moderno fin dal suo sorgere è stata quella, di fronte alla commissione di un reato, di sostituire, tramite l’esercizio dell’azione penale, la sua attività punitiva alla reazione della vittima e dei suoi familiari che nell’epoca medievale si esprimeva attraverso il duello (“ordalia”) tra i campioni delle due parti, mentre il potere pubblico svolgeva un ruolo solo di arbitro in questo duello (il signore feudale assisteva alla sfida garantendo il suo “leale” svolgimento). Quando, all’inizio dell’epoca moderna il potere pubblico dello stato nascente, gradualmente ma in maniera definitiva assunse in esclusiva il compito di esercitare l’azione penale, lo stesso impostò la sua azione in base a certi principi, a certi “costumi”, basati in maniera decisiva sulla particolare visione religiosa della società e dei rapporti umani che in ciascun Paese si stava affermando, e che si sarebbe consolidata con la netta separazione spesso conflittuale tra le diverse confessioni. Questi costumi di origine religiosa, capaci di modellare sia la formulazione che l’applicazione delle leggi in campo penale e non, hanno assunto un ruolo talmente importante da durare nei secoli, sopravvivendo per molti aspetti sino ai giorni nostri, in società che se sono secolarizzate (se non a volte quasi scristianizzate) nei contenuti anche giuridici, sono sorprendentemente molto simili a quelle quella della prima età moderna in molti modi di considerare i rapporti umani.

Il discorso è più ampio e (a parere di chi scrive ovviamente) coinvolge gran parte delle istituzioni sociali, politiche ed economiche, ma per limitarci alla giustizia penale, possiamo rilevare che nel momento in cui il potere pubblico italiano (nei vari stati preunitari) assunse su di sé il compito di esercitare la giustizia penale, lo fece secondo i principi della morale cattolica della controriforma, dominata soprattutto dalle concezioni gesuitiche. Secondo queste ultime, così come la chiesa, pur consolando ed aiutando la vittima di un atto peccaminoso, si doveva occupare soprattutto del peccatore affinché si convertisse, compito dello stato nel punire i reati doveva essere essenzialmente quello di provocare il pentimento e il ravvedimento del reo, di modo che nello stabilire in concreto la pena diventava importante soprattutto la situazione del colpevole stesso, cioè le sue condizioni sociali, familiari, economiche, nonché il suo atteggiamento nel processo, per cui ad esempio una pronta confessione alleggeriva la sanzione in maniera decisiva. In tal modo veniva messa in ombra la gravità in sé del fatto commesso e con essa la posizione della vittima. Un criminale pentito anche se autore di gravi delitti, veniva giudicato in maniera più lieve rispetto a chi, anche se autore di reati meno gravi, magari affermando, a torto o a ragione, la propria innocenza non collaborava con gli inquirenti riconoscendo i propri misfatti.

La stessa mentalità ha sorprendentemente attraversato i secoli, nonché gli avvenimenti che sono accaduti e le idee che si sono sviluppate nel corso di essi, ed è giunta, sino a noi: si ricorderà che nella tragica stagione del terrorismo degli anni ’70 e ’80, alcuni appartenenti alle organizzazioni sovversive autori materiali di numerosi omicidi ma pentiti, anche grazie alla legislazione “di emergenza” scontarono pene molto minori rispetto a complici mai coinvolti direttamente in fatti di sangue. Del resto la nostra stessa Costituzione (art. 27) contiene giustamente alcuni sacrosanti principi a tutela del reo (umanità della pena, fine rieducativo della stessa), ma non parla della proporzionalità tra pena e reato commesso.

Un breve paragone può essere utile a comprendere meglio, per contrasto, la cosa. Negli Stati Uniti, i cui “mores” sono invece legati alla cultura religiosa calvinista, basata dal canto suo su una rigida separazione tra “eletti” e “dannati” stabilita dalla predestinazione divina di cui l’azione umana (ecclesiale o statale) può solo prendere atto, il potere pubblico penale si concentra soprattutto sulla proporzione tra colpa e pena, e questa proporzione in un’ottica quasi meccanica di “scambio” (la sanzione intesa come “prezzo” da pagare per la colpa) diventa decisiva, di modo che il colpevole (o presunto tale) può ridurre o evitare la pena ad esempio solo se “contrattando” offre qualcosa in contropartita allo stato (ad esempio se contribuisce a sventare altri delitti) e poco rileva il suo atteggiamento personale in sé. Concezione “di scambio” del rapporto tra colpa e sanzione che se da un lato può portare a risultati aberranti quali l’applicazione della pena capitale ancora in vigore in molti stati americani, dall’altro lato consente delle valutazioni meno sproporzionate e quindi più “giuste” dal punto di vista oggettivo riguardo ai reati commessi e garantisce meglio il diritto e del presunto colpevole di decidere come comportarsi di fronte alla giustizia penale senza indurlo, magari per opportunismo, a pentirsi o a far valere presunte condizioni di disagio sociale o individuale oggi molto importanti a questo fine.

Se chi legge condivide quanto detto sin qui, sarà anche d’accordo sul fatto che una mentalità tanto radicata nei “mores” italiani non è facile da modificare. Le sue conseguenze negative possono però essere attenuate: certamente, detto con tutto il rispetto, è sbagliato da un punto di vista morale e civile che (salvo casi assolutamente eccezionali) il colpevole ad esempio di un furto, di un’estorsione o di una truffa, per qualunque motivo venga di fatto punito più gravemente del colpevole di un omicidio. Come sempre la virtù sta nel mezzo: così come negli Stati Uniti con l’andar del tempo si sono sviluppati certi istituti diretti a tenere conto del comportamento e della situazione personale del colpevole (alcuni in seguito importati anche nel nostro Paese, come ad esempio la sospensione condizionale della pena, versione italiana della “libertà sulla parola” americana) capaci di attenuare la rigida concezione “di scambio” tra pena e colpa, allo stesso modo sarebbe opportuno che da noi venissero viceversa previsti dei “paletti” normativi, cioè dei limiti legislativi alla variabilità della sanzione penale effettiva più rigidi di quelli esistenti, legati alla gravità del reato e idonei ad impedire che l’eccessiva importanza data al comportamento personale e alla situazione sociale del colpevole porti ad applicazioni della pena in concreto fortemente sproporzionate rispetto al fatto commesso, che finiscono per essere ingiuste o verso la vittima (se troppo lievi) o verso il colpevole stesso (se eccessive).

Fabrizio Borasi


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