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La lezione di Brett Kavanaugh: “Il giudice come arbitro”, le Corti e la separazione dei poteri

Avatar di Giuseppe Portonera, in Cultura, Quotidiano, del

Il presidente degli Stati Uniti, Donald Trump, a seguito delle dimissioni di Anthony Kennedy, ha nominato Brett Kavanaugh, attualmente giudice della Court of Appeals for the D.C. Circuit, come nuovo giudice della Corte Suprema. Di seguito, offriamo la traduzione dei passaggi più rilevanti della “Joseph Story Lecture” che Kavanaugh ha tenuto, il 25 ottobre 2017, presso la Heritage Foundation, uno dei più prestigiosi think tank conservatori. Grazie a questo discorso è possibile comprendere quale sia la judicial philosophy che guida il giudice Kavanaugh nelle sue decisioni: non la ricerca della soluzione politicamente più affine e gradita, ma un’interpretazione che tenga conto principalmente della lettera del testo della legge. Cosicché il giudice, nell’ambito delle controversie giudiziali, possa essere davvero soltanto un “arbitro” e non anche un attivo “giocatore”.

(Traduzione, note e presentazione a cura di Giuseppe Portonera)

Giudicare le politiche pubbliche alla luce dei principi, anziché rimodellare i principi alla luce delle politiche pubbliche
Voglio ringraziare Ed Meese non solo per avermi invitato e per avermi aiutato nel mio procedimento di conferma [come giudice della Court of Appeals for the D.C. Circuit, N.d.T.], nel 2006, ma, soprattutto, per il ruolo centrale che egli ha giocato nel risveglio dell’“originalismo” e del “testualismo” nel diritto americano. Non posso sottolineare a sufficienza quanto importante sia stato nel modificare la traiettoria del nostro ordinamento giuridico. Penso spesso al Chief Justice William Rehnquist e al giudice Antonin Scalia come ai due giuristi che hanno lanciato una rivoluzione tanto nella giurisprudenza quanto nella dottrina. Al ricordo di questi due giganti, dovremmo sempre aggiungere quello di Ed Meese. (…) Egli ha promosso una tecnica interpretativa fondata sull’“originalismo”: cosicché fossero le politiche pubbliche ad essere decise alla luce dei principi, anziché vedere i principi rimodellati secondo le esigenze delle politiche pubbliche. Il discorso che Ed Meese tenne [come Attorney General dell’amministrazione Reagan, il 9 luglio 1985 presso l’American Bar Association, N.d.T.] toccò un tasto dolente dell’establishment giuridico americano e rappresentò un appello ad agire per chiunque avesse a cuore il rule of law e il ruolo delle Corti. Egli raccomandò di fare più attenzione, come disse, alle parole della Costituzione, dal momento in cui i Padri costituenti le avevano scelte con cura.

La Costituzione: un documento di maestosa “specificità”
È stato talvolta sostenuto che la Costituzione sarebbe un documento di maestosa “generalità”. Per come la vedo io – e per come Ed Meese l’ha descritta – la Costituzione è soprattutto un documento di maestosa “specificità”. E le specifiche parole del suo testo hanno un significato, che – in assenza di revisione costituzionale – continua a vincolarci come giudici, legislatori e ufficiali governativi. (…) Il compito del giudice è di interpretare la legge, non di crearla o di compiere scelte politiche. Perciò, il giudice deve leggere le parole del testo della legge così come sono scritte; deve leggere il testo della Costituzione così come è scritto, tenendo in considerazione la storia e le tradizioni che lo informano; e se non deve creare nuovi diritti che non siano indicati nel testo della Costituzione, non deve però sottrarsi all’applicazione rigorosa dei diritti che nella Costituzione sono espressi. Modificare la Costituzione è possibile attraverso il processo di revisione costituzionale, mentre adottare nuove politiche pubbliche, all’interno dei limiti costituzionali, è compito dei legislatori. Ricordate che l’assetto predisposto dalla Costituzione – fondato sulla separazione dei poteri e sul federalismo – non è solo questione di etichetta o di architettura, ma è essenziale per la protezione della libertà individuale. La struttura di governo disegnata dalla Costituzione protegge la libertà. E ricordate che le Corti hanno un ruolo fondamentale, quando sorge una controversia in proposito, nel far rispettare i vincoli che derivano dalla separazione dei poteri e dal federalismo. Semplice ma profondo. In compagnia del Chief Justice Rehnquist e dei giudici Scalia, Bork, Silberman e Ginsburg, nonché di molti altri a cavallo tra gli anni ’70 e ’80, Ed Meese ha gettato le fondamenta del concetto del «rule of law as a law of rules» [Kavanaugh cita così il titolo dell’omonimo saggio di Antonin Scalia, N.d.T.], e cioè del primato del diritto come primato delle leggi, della nozione del giudice come arbitro e non come decisore politico, del fatto – come egli lo descrisse nel 1985 – che il giudice non deve muoversi a suo piacimento nella “giungla” costituzionale.

Quello di cui voglio parlarvi, dunque, questa sera, è la separazione dei poteri. Se vi capitasse di passare dal mio ufficio, mi sentireste spesso ripetere ai miei tirocinanti: «ogni controversia giudiziaria ha come oggetto la separazione dei poteri». E ne sono convinto. «A chi spetta decidere?» è la questione basilare di separazione dei poteri al centro di così tante controversie. E il pane quotidiano del ruolo giudiziario della nostra Corte del D.C. Circuit è l’interpretazione degli atti legislativi, di solito quando ciò ha come conseguenza la possibile esondazione dei limiti del proprio potere da parte di un’autorità amministrativa. (…)

L’interpretazione legislativa è migliorata in modo straordinario nel corso della passata generazione. Il testo della legge conta molto di più di quanto esso contasse nel passato e se è sufficientemente chiaro, allora è esso che comanda. Il testo della legge è la legge. Come ha recentemente affermato il giudice Elena Kagan [nominata da Obama alla Corte Suprema, N.d.T.]: «siamo tutti “testualisti” ormai». Ponendo l’accento sulla centralità delle parole del testo normativo, il giudice Scalia ha contribuito a realizzare un cambiamento imponente e duraturo tanto nell’operato della Corte Suprema quanto in tutto il diritto americano. Ma molto resta ancora da fare. (…) Tanto per iniziare, un mio obiettivo fondamentale è quello di rendere l’attività giudiziale più neutrale e imparziale in ogni caso, non già solo in quelli che involgono l’interpretazione della legge. Il rule of law americano, per come la vedo io, dipende da giudici neutrali e imparziali che applicano la legge per quel che è, non per quello che vorrebbero che fosse. I giudici sono arbitri, o, perlomeno, dovrebbero sempre cercare di essere arbitri. In un mondo perfetto, per come almeno lo immagino io, la soluzione di una controversia non varierebbe a seconda del passato, delle simpatie o delle convinzioni politiche dei giudici. Questo è il «rule of law as law of rules»: il giudice come arbitro; il giudice che non si muove a suo piacimento nella “foresta” costituzionale o legislativa. A mio avviso, questo obiettivo non è solo questione di preferenze personali: in un sistema fondato sulla separazione dei poteri, è un mandato costituzionale. L’articolo uno della Costituzione affida al ramo legislativo, con la collaborazione del Presidente, il potere di legiferare. L’articolo tre accorda alle Corti il potere “giudiziale”, il potere di interpretare le leggi che entrano in gioco nelle singole controversie. Quando le Corti applicano dottrine che gli consentono, in sostanza, di riscrivere le leggi, esse stanno invadendo il potere che l’articolo uno ha garantito al ramo legislativo.

Ma l’idea del giudice come arbitro porta con sé una immediata domanda: come possiamo raggiungere quell’ideale nel nostro odierno sistema giudiziale, dal momento in cui i giudici hanno differenti provenienze e possono avere una varietà di diverse e solide predisposizioni ideologiche, filosofiche e politiche? (…)

Quanto deve essere ambigua una legge per permettere al giudice di ricorrere ai canoni ermeneutici?
Secondo l’assetto della nostra Costituzione, il Congresso e il Presidente – non le Corti – hanno l’autorità e la responsabilità per legiferare. Di conseguenza, leggi “chiare” devono essere rispettate. I testi legislativi non sono soltanto principi o indirizzi di common law. Il principio dell’adesione al testo è neutro rispetto agli esiti politici. Il testo potrebbe essere pro-business o pro-lavoro, pro-sviluppo o pro-ambiente, pro-banca o pro-consumatore: indipendentemente da ciò, i giudici devono seguire il testo ovunque li conduca. Allo stesso tempo, quando il testo della legge non è “chiaro” ma “ambiguo”, i giudici possono fare affidamento su diversi canoni ermeneutici: in caso di ambiguità testuale i) è importante evitare questioni di costituzionalità; ii) si deve fare affidamento sui lavori preparatori; iii) ci si deve allineare all’interpretazione ragionevole della legislazione offerta da un’autorità amministrativa (c.d. Chevron deference).

Qui sorge un problema, e pure uno grande. L’uso di questi canoni dipende da una problematica questione di fondo: le Corti possono ricorrervi solo se la legislazione non è “chiara” ma “ambigua”; ma come fanno le Corti a sapere quando un atto normativo è “chiaro” o “ambiguo”? In altre parole, quanta chiarezza è necessaria perché un atto sia definito come “chiaro” e permettere la soluzione della controversia senza ricorrere ai canoni ermeneutici? (…) La verità, tanto banale quanto preoccupante, è che non c’è una risposta definitiva sul come determinare la chiarezza o l’ambiguità del testo di una legge. (…) E non è solo una questione di maggiore impegno da parte dei giudici: le personali preferenze politiche possono far pendere in favore dell’ambiguità in modo quasi inconsapevole. Nei fatti, i giudici non decidono tra “chiarezza” e “ambiguità” dietro un velo d’ignoranza: le questioni che dipendono da una data interpretazione dell’atto legislativo vengono individuate tutte allo stesso tempo, per cui un giudice che sceglie di intendere il testo come “ambiguo” sa già quali saranno le conseguenze della sua scelta. Inoltre, sfortunatamente, questa alternativa chiama in causa uno degli aspetti peggiori del nostro addestramento professionale: come giuristi, infatti, siamo allenati – fin dal primo giorno di università – a trovare delle ambiguità perfino nelle dichiarazioni più chiare. (…) Questo genere di decisioni rischia di minacciare la certezza del diritto e la neutralità (sia a livello reale che a livello di percezione) dell’ordine giudiziario. Dopo oltre undici anni di lavoro, ho la chiara sensazione che la risposta alla domanda «questo atto legislativo è “chiaro” o “ambiguo”?» costituisce molto spesso un ostacolo all’attività interpretativa ideale, che dovrebbe essere neutra, imparziale e dagli esiti prevedibili in ogni caso, a prescindere dai differenti passati partitici o dalle preferenze ideologiche di ciascun giudice. (…)

Spostare la questione dell’“ambiguità” dal cuore ai confini dell’attività interpretativa
Qual è la soluzione? Eccone una possibile: i giudici devono impegnarsi per trovare la “migliore” lettura dell’atto legislativo; essi non devono farsi sviare da un’iniziale e arbitraria indagine finalizzata a decidere se l’atto possa essere definito come “chiaro” oppure come “ambiguo”. (…) L’attività interpretativa si snoda in due passaggi. Il primo: la Corte deve individuare la “migliore” lettura del testo, interpretandone le parole e, a questo fine, deve tenere in considerazione l’intero contesto della legge e applicare i dovuti canoni ermeneutici “semantici” (i quali, peraltro, altro non sono che un modo ricercato di riferirsi alle regole generali che applichiamo per comprendere il linguaggio di ogni giorno). Il secondo: una volta individuata la “migliore” lettura del testo, i giudici possono applicare – apertamente e onestamente – ogni canone ermeneutico “sostanziale” che giustifichi un allontanamento dalla “migliore” lettura del testo (quali, ad esempio, la absurdity doctrine, per cui un testo “chiaro” non deve essere seguito fino al punto di produrre risultati assurdi; ovvero regole comuni di interpretazione di un testo, quali ad esempio la presunzione contro l’extra-territorialità del diritto americano o la presunzione della necessità di una mens rea nei reati o la presunzione della irretroattività della legge). Attraverso questo approccio in due fasi, pochi – se non nessuno – tra gli atti legislativi richiederebbero una indagine iniziale sull’“ambiguità” o sulla “chiarezza” del loro testo, come invece avviene attualmente. (…)

Conclusioni
(…) Per essere chiari: sono del tutto consapevole che ci saranno sempre decisioni controverse da prendere nel campo dell’interpretazione legislativa. Individuare la “migliore” lettura di un testo non è sempre facile. (…) Ma la situazione attuale, nell’ambito dell’interpretazione legislativa, è più simile a quella in cui l’arbitro può, perlomeno in alcuni casi, decidere quasi del tutto da sé quando una posizione costituisce “fuorigioco”. La mia soluzione consiste nel definire questa posizione quanto più possibile in anticipo, cosicché ciascun arbitro possa decidere in modo uniforme. In questo modo, dovremo preoccuparci meno del nome e del cognome dell’arbitro quando il prossimo “fuorigioco” sarà commesso.

Alcuni diranno: fare tutto ciò è troppo difficile. Altri aggiungeranno: l’attività interpretativa è per sua stessa natura complessa. Altri ancora concluderanno: alla fin dei conti, è sempre e soltanto una questione di politica. Sono giustificazioni che ho già sentito: faccio questo mestiere da undici anni e non mi convincerete in questo modo. A mio avviso, è un errore pensare che l’attuale confusione nel campo dell’attività interpretativa sia in qualche modo il naturale e immutabile corso delle cose. Per farla breve, noi possiamo fare di meglio quando si tratta di interpretare la legge: e per il bene di un neutro e imparziale rule of law, noi dobbiamo fare di meglio. Abbiamo fatti enormi passi avanti nel campo dell’interpretazione, sia costituzionale che legislativa, negli ultimi trent’anni, grazie a persone come il giudice Scalia e Ed Meese: ma tocca a noi, adesso, compiere i prossimi avanzamenti. Questo è sicuro. Grazie!

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Giuseppe Portonera


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